ИПОТЕКА. ПРОБЛЕМЫ
ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ.

Институт ипотеки, обретший более менее реальные и конкретные черты в российском законодательстве, начиная с 1998 года с принятием Закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», безусловно, имеет огромное практическое значение, поскольку без реально «работающей» ипотеки невозможно нормальное функционирование многих экономических институтов.

Основными нормативными актами, регулирующими правоотношения возникающие в сфере ипотеки, являются:

упомянутый Закон РФ «Об ипотеке»,

Гражданский кодекс РФ

и Закон РФ «О залоге» 1992 года, в той части, которая не противоречит первым двум законам.

Кроме того, с практикой применения норм законодательства об ипотеке, связаны также и Закон РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», а на сегодняшний день и новый Земельный кодекс РФ.

При этом внутренние противоречия упомянутых законов, равно как и противоречия, существующие между ними, во многом определяют те проблемы, которые возникают в практике применения ипотечного законодательства.

Примером тому может служить следующая ситуация, которая на сегодняшний день будет достаточно распространена.

Залогодатель - Открытое акционерное общество закладывает одно из принадлежащих ему зданий, которое расположено на общем, большом участке земли, принадлежащем залогодателю на праве постоянного (бессрочного) пользования, на основании соответствующего Свидетельства, выданного в 1993 году.

В соответствии со статьей 69 Закона РФ «Об ипотеке», Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

В данном случае предметом договора об ипотеке будет являться исключительно здание, так как на землю у залогодателя нет ни права собственности, ни права аренды.

Однако, Залогодатель в силу части 2 статьи 3 Федерального закона «О введении в действие Земельного кодекса РФ» обязан до 01 января 2004 года переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком на право аренды или приобрести земельный участок в собственность по своему желанию, в соответствии с правилами статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, может сложиться ситуация, при которой договор ипотеки будет заключен только в отношении самого здания, а в течение срока его действия залогодатель станет либо собственником, либо арендатором, земельного участка, на котором расположено заложенное здание. Это скорее всего не повлечет за собой признания данного договора недействительным, но может создать целый ряд проблем, в первую очередь связанных с реализацией заложенного здания. А именно:

Статья 35 Земельного кодекса РФ предусматривает, что: «При переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник.»

Но прежнему собственнику (Залогодателю) эта земля принадлежала на праве постоянного (бессрочного) пользования, которое у нового собственника возникнуть не может, так как существование такого вида права на землю ограничено по субъектам (Статья 20 Земельного кодекса РФ. Постоянное (бессрочное) пользование земельными участками

1. В постоянное (бессрочное) пользование земельные участки предоставляются государственным и муниципальным учреждениям, федеральным казенным предприятиям, а также органам государственной власти и органам местного самоуправления.).

Учитывая возникающие проблемы, можно предположить с достаточно большой степенью вероятности, что найти покупателя на заложенное по такому договору ипотеки здание, в случае обращения на него взыскания, будет весьма проблематично.

Данную проблему можно решить двумя способами:

Во-первых, можно до заключения договора реализовать право залогодателя на переоформление существующих прав на землю на право аренды или на приобретение земли в его собственность, и выделив земельный участок, на котором расположено закладываемое здание в натуре, включить его в предмет договора об ипотеке.

Но такой вариант применим тогда, когда у залогодателя и залогодержателя есть запас по времени. А этот запас, как правило, отсутствует потому, что договор ипотеки и соответственно кредит, который им обеспечивается, нужен был «вчера».

Поэтому есть второй вариант – включить в договор ипотеки следующие условия относительно земельного участка:

«1.1.1 Указанное недвижимое имущество расположено на земельном участке, находящемся в бессрочном (постоянном) пользовании у Залогодателя, и не являющемся предметом настоящего договора. (Свидетельство о праве бессрочного (постоянного) пользования землей №*** выдано ** октября 199* года Комитетом по земельным ресурсам и землеустройству города ********Московской области).

Поскольку пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 26 октября 2001 года "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что «Юридические лица, за исключением указанных в пункте 1 статьи 20 Земельного кодекса Российской Федерации юридических лиц, обязаны переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды земельных участков или приобрести земельные участки в собственность по своему желанию до 1 января 2004 года в соответствии с правилами статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации», стороны настоящего Договора договорились о нижеследующем:

В случае переоформления Залогодателем своего права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, на котором расположено закладываемое здание и который необходим для его использования, на право аренды или приобретения указанного земельного участка в собственность в период действия настоящего договора ипотеки, Залогодатель обязуется в течении семи календарных дней надлежащим образом заключить с Залогодержателем дополнительное соглашение к настоящему договору, в соответствии с которым в качестве предмета договора ипотеки будет указан в том числе либо соответствующий земельный участок, либо право его аренды.

При этом указанный земельный участок должен быть выделен в натуре, а его площадь определена в соответствии с пунктом 3 статьи 33 Земельного кодекса РФ.

Стоимость закладываемого земельного участка или права его аренды будет определена сторонами при подписании указанного дополнительного соглашения.

Выше изложенные условия стороны рассматривают как предварительный договор».

С моей точки зрения, такой вариант даст определенные гарантии залогодержателю, поскольку даже в случае уклонения залогодателя от внесения соответствующих изменений в договор об ипотеке, есть возможность обязать его совершить такие действия в судебном порядке (статьи 429 и 445 ГК РФ).

Учитывая, что земельный кодекс на сегодняшний день является рамочным документом, то есть его нормальное применение предполагает существование еще ряда нормативных актов, уточняющих и развивающих некоторые положения кодекса, открытых вопросов, в том числе и связанных с залогом земли, остается достаточно много.

В практике применения правовых норм, регулирующих отношения в сфере ипотеки, возникают различные формы договоров, которыми стороны пытаются заполнить те или иные белые пятна действующего законодательства. Тем более, что действующее гражданское законодательство установив один из центральных принципов – принцип свободы договора, допускает существование не только тех видов обязательств, которые предусмотрены гражданским кодексом, но и любых иных не противоречащих закону, равно как и любое их сочетание в виде смешанных многосторонних договоров.

Примером может послужить договор купли-продажи и ипотеки квартиры, предложенный в качестве типового договора в рамках программы жилищного ипотечного кредитования.

В сжатом виде суть данного договора можно сформулировать следующим образом:

*Это многосторонний смешанный договор, в котором участвуют продавец, покупатель (он же залогодатель), кредитор (он же банк, он же залогодержатель);

*Продавец продает, а покупатель покупает указанную в договоре квартиру, квартира как предмет договора описана в соответствии с требованиями статьи 554 ГК РФ, оговорены цена и все существенные условия договора купли-продажи;

*Покупатель приобретает указанную квартиру за счет средств кредита, предоставляемого ему кредитором (банком), при этом оговариваются все существенные условия кредитного договора,

*одновременно покупатель передает в залог (ипотеку) кредитору приобретаемую квартиру;

*расчеты производятся в безналичном порядке со счета покупателя на счет продавца в два этапа: 30% стоимости квартиры сразу после подписания договора и 70% в течении одного дня с момента предоставления кредита банком;

*банковский кредит предоставляется в течении трех дней с момента регистрации данного договора и перехода прав по нему в органах юстиции, осуществляющих регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним,

*еще в течении трех дней продавец передает покупателю квартиру и подписывает передаточный акт,

далее в тексте договора следуют условия регулирующие все вопросы между залогодателем и залогодержателем в отношении заложенной квартиры – порядок пользования залогодателем указанной квартирой, все вопросы страхования как квартиры, так и жизни залогодателя.

Кроме того в тексте договора имеется пункт следующего содержания:

«Все действия, связанные с исполнением настоящего Договора, от имени ПОКУПАТЕЛЯ-ЗАЛОГОДАТЕЛЯ, совершаются уполномоченным на то, на основании настоящего Договора, гражданином _____________________, именуемым в дальнейшем "УПОЛНОМОЧЕННЫЙ", в том числе:

- счета, предусмотренные настоящим Договором и упоминаемые далее как «счета ПОКУПАТЕЛЯ-ЗАЛОГОДАТЕЛЯ», открываются на имя УПОЛНОМОЧЕННОГО;

- распоряжения, заявления и операции по вышеуказанным счетам совершаемые ПОКУПАТЕЛЕМ-ЗАЛОГОДАТЕЛЕМ и упоминаемые далее как “распоряжения, заявления и операции ПОКУПАТЕЛЯ-ЗАЛОГОДАТЕЛЯ”, оформляются и осуществляются УПОЛНОМОЧЕННЫМ от имени ПОКУПАТЕЛЯ-ЗАЛОГОДАТЕЛЯ;

- вся переписка, связанная с исполнением настоящего Договора (заявления, уведомления, извещения, заявления-обязательства, требования, письма и т.д.) ведется УПОЛНОМОЧЕННЫМ от имени ПОКУПАТЕЛЯ-ЗАЛОГОДАТЕЛЯ, а КРЕДИТОРОМ-ЗАЛОГОДЕРЖАТЕЛЕМ и ПРОДАВЦОМ - на имя УПОЛНОМОЧЕННОГО.

Все права и обязанности по сделкам, совершенным УПОЛНОМОЧЕННЫМ, возникают непосредственно у ПОКУПАТЕЛЯ-ЗАЛОГОДАТЕЛЯ».

Таким образом, Договор в целом содержит в себе элементы договора купли-продажи, договора ипотеки, кредитного договора и договора поручения.

Безусловно сама идея такого смешанного договора плодотворна и заслуживает внимания и одобрения, поскольку единый документ, регулирующий всю систему отношений между его участниками, дает наиболее полную картину динамики этих самых отношений и всех взаимосвязей сторон данного договора.

Однако, некоторые моменты, некоторые положения этого смешанного договора вызывают замечания.

Во-первых, Закон РФ «Об ипотеке» устанавливает два существенных правила, которым условия приведенного выше договора противоречат:

Пункт 1 статьи 6:

«Ипотека может быть установлена на указанное в статье 5 настоящего Федерального закона имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения».

Пункт 2 статьи 9:

«В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя».

То есть, передать в залог (ипотеку) имущество, на которое у покупателя (залогодателя) не возникло право собственности, невозможно.

И в данном случае есть достаточно простой способ устранения данного противоречия, заложенный непосредственно в Законе РФ «Об ипотеке», а именно статья 77 указанного Закона:

«Если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации в собственность, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры.

Залогодержателем по данному залогу являются банк или иная кредитная организация, предоставившие кредит на покупку жилого дома или квартиры».

Поэтому, достаточно заменить слова «предает в залог (ипотеку)» в тексте смешанного договора словами «в отношении которой в силу статьи 77 Закона РФ «Об ипотеке» возникает залог», чтобы снять указанное выше противоречие.

В данном случае, с моей точки зрения, авторы обсуждаемого договора в стремлении урегулировать всё перемудрили и «нагородили огород» вокруг несуществующей проблемы. При этом никто не лишает стороны смешанного договора (а именно покупателя и кредитора) возможности урегулировать отношения, которые возникают между ними, как между залогодателем и залогодержателем, в отношении приобретаемой за счет кредита квартиры.

Во-вторых, по условиям договора стороны регистрируют сделку и переход права, а в дальнейшем происходит оплата, а самое главное передача имущества и составление передаточного акта, что выглядит как определенные временные нестыковки, влекущие за собой серьезные правовые проблемы.

Каким образом можно зарегистрировать и сделку, и переход права собственности на квартиру к покупателю, если сделка еще не исполнена ни со стороны покупателя, ни со стороны продавца – еще нет ни оплаты, ни передачи вещи? Я думаю в данном случае вопрос риторический. Регистрация перехода права от продавца к покупателю возможна только после исполнения договора купли-продажи.

И, в-третьих, не совсем понятна фигура «Уполномоченного» в обсуждаемом договоре. Если мы говорим о нем как о поверенном (а в данном случае такое понимание его правового статуса вытекает из условий договора), то он должен действовать исключительно от имени и в интересах своего доверителя. В тексте же договора есть условия, которые явно противоречат упомянутой формуле, а кроме того ставят под сомнение существование обязанностей покупателя перед кредитором.

Цитата: «Счета, предусмотренные настоящим Договором и упоминаемые далее как «счета ПОКУПАТЕЛЯ-ЗАЛОГОДАТЕЛЯ», открываются на имя УПОЛНОМОЧЕННОГО».

Обязанности заемщика перед кредитором по кредитному договору возникают не с момента заключения кредитного договора, а с момента получения денег. А в нашем случае деньги получает Уполномоченный на счет, открытый на его имя, то есть формально заемщик денег не брал.

Думаю с этой фигурой, этим действующим лицом договора необходимо еще поработать.

Все о чем говорилось выше, это результат тех противоречий, которые имеются в действующем законодательстве. И формирование единой правоприменительной практики – один из способов достигнуть главного результата: создать как можно более бесконфликтную атмосферу отношений между участниками гражданского оборота.

20.11.2001г.

г. Коломна Московской области

Коваленко А.А.